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退休返聘人员管理制度
在当前招工难的情况下，一些身体状况良好，业务经验丰富，且熟悉工作环境的退休人员也受到众多企业的青睐。但是，企业返聘退休人员也面临着诸多问题，比如建立的劳动关系还是劳务关系？如何进行法律风险防范？
胡敏律师将从立法的过程，结合司法实务情况逐一进行分析，并提出法律风险防范的具体建议。
一、 劳动关系与劳务关系之争
说劳动关系还是劳务关系之争，不如说是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》（下称条例）之争。
1 、《劳动合同法》：依法享受基本养老保险劳动合同终止
2015 年 1 月 1 日施行的《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止： ( 二 ) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 ; ( 六 ) 法律、行政法规规定的其他情形。”根据该条的规定，只有劳动者依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系才终止。那么达到退休年龄的人一定能够依法享受基本养老保险待遇吗？显然不是。
达到退休年龄（一般情况下男 60 周岁，女 55 周岁），且缴纳养老保险待遇满 15 年，是依法享受基本养老保险待遇的前提。达到退休年龄只是享受基本养老保险待遇的必要条件之一，可能已经达到退休年龄因为没有达到缴费的年限而不能享受养老保险。因此，根据《劳动合同法》的规定，即便达到退休年龄，也可能形成劳动关系。
2 、《条例》：达到退休年龄就不是劳动关系
2015 年 9 月 18 日《实施条例》公布施行。根据该条例第二十一条规定“ 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。不区分达到退休年龄时是否能够依法享受基本养老保险的待遇，因此，根据《实施条例》的规定，达到退休年龄后就不能形成劳动关系。
3 、冲突背后的分析：松绑的需要
《实施条例》出台后，第二十一条一直饱受诟病。从法理的角度分析，下位法服从于上位法，《劳动合同法》是全国人制定的法律，《实施条例》是国务院制定的行政法规，行政法规不能修改法律。因此《实施条例》的第二十一条不符合《立法法》的规定。
其实条例之所以这样规定有其深层次的原因。 2015 年国际金融危机，经济萧条，市场萎缩，诸多企业面临着生死存亡的严重考验。而 2015 年 1 月 1 日《劳动合同法》出台，更让企业苦不堪言，似乎要成为压在骆驼身上的最后一根稻草。条例的出台，一方面是对法律本身的具体诠释，另一方面在某些方面也是给企业做些松绑。松绑的需要就出现了上面的冲突。
二、 劳务关系和其利弊
根据安徽的实务操作，劳动者达到退休年龄以后，企业就不能再为其缴纳社保。安徽实务中也认为两者形成的是劳务关系。
劳务关系与劳动关系的最大区别在于，不受劳动法律的调整和规范，不需要 提供社会保险、加班工资、经济补偿金、休假制度等基于劳动关系才产生的待遇， 企业所承载的负担和压力要轻于劳动关系。但是由于不用缴纳社保，工作中离退休人员发生伤亡怎么办？随之而来会带来其他方面的问题。
工伤规定:退休返聘人员是否享有工伤待遇
现在社会上退休人员返聘继续从事工作的现象并不少见，由此引发的劳资纠纷却往往比普通劳动纠纷更加复杂，因为退休返聘人员的身份，决定了其权利义务和普通劳动者有所不同。比如退休返聘人员一旦在工作中遭受事故伤害，能否认定并享受工伤待遇就成了常常引起纠纷的问题。
那么，相关法律对此是否有所规定呢？
多地明确不属工伤
退休返聘人员发生所谓“工伤”，首先其受伤的情形须符合《工伤保险条例》 第14条和第15条规定，此时才会产生是否可认定工伤、用人单位要承担什么责任的问题。
现行的法律法规对于这些问题并没有作出具体规定，造成了司法实践中退休返聘人员因工作出现伤害时，容易出现争议。
一种观点是持否定态度，其依据是 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
《工伤保险条例》 也明确要求工伤认定必须提供存在劳动关系的证明，而退休返聘人员和单位存在的是劳务关系，因此是不能做工伤认定的。
较多地区倾向于这一观点，例如 《北京市实施<工伤保险条例>办法》 第21条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：……（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的……”；
《厦门市实施<工伤保险条例>规定》 第19条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：……（三）属于用人单位聘用的离退休人员的……”；
《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：“退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”
《太原市实施<工伤保险条例>细则》 第14条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的。”
可以参照工伤待遇
但是，也有另一种观点认为，退休返聘人员是一种特殊劳动关系，对他们在工作时间、劳动保护和最低工资等方面应参照正式合同制员工待遇执行，最典型的就是上海市，其规定退休返聘人员与用人单位存在着特殊劳动关系，因工作发生伤害时，可以做工伤认定和劳动能力鉴定。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”
实践中，对于退休返聘者来说，因工作发生伤害时，如果不能认定工伤，是否就不能享受工伤待遇呢？
笔者认为，即使不能做工伤认定，也应该参照工伤保险条例的规定支付相关待遇。《国务院法制办对<关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示>的复函》作出了明确规定，即：关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发 〈中央组织部、中央宣传部、中央统-战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》的规定办理。
而该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。
由此可见，退休返聘人员因工作受到伤害时，虽然双方是劳务关系，也应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇来处理是有依据的。
随着我国逐渐进入人口老龄化社会，越来越多的退休人员被用人单位返聘，由于用工双方存在的是劳务关系，这就直接影响了退休返聘人员合法权益的保护，尤其是对退休返聘人员发生工伤时如何处理存在着极大的争议。
因此，应该借鉴上海市的有关规定，直接视为特殊劳动关系，一旦发生工伤直接依照 《工伤保险条例》规定的标准支付，这样才能更好地维护退休返聘人员的合法权益。我国《宪法》也明确规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，即使是退休返聘人员也享有劳动的权利，并因此受到法律的保护。
返聘也应签订合同
同时，退休返聘人员和用人单位也应当签订书面聘用合同，并在合同中明确约定劳动条件、劳动报酬、劳动保护以及医疗保险待遇以及因工作发生的意外事故的赔偿责任等，这样在发生争议时，能够直接按照合同约定来执行，避免因缺少法律规定而产生纠纷。对于未签订聘用合同或者合同中未作专门约定的，在发生工伤后，如果单位缴纳了工伤保险，应该由工伤保险支付；如果未缴纳工伤保险，则应该有用人单位按照工伤保险条例的标准处理。
当然，用人单位也可以给退休返聘人员购买雇主责任险，在工作期间发生伤亡事故的，在保险范围内由保险公司理赔，这样不仅能加强对劳动者的保护，也能降低企业的风险。
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