如何防范民间借贷的法律风险

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如何防范民间借贷的法律风险

由于银根的收紧以及审核的严格，民间借贷作为一种新的“投资渠道”受到广大居民的青睐，但由于借贷双方对民间借贷法律风险的认识不够，导致纠纷频发，现笔者根据多年的从业经验以及代理民间借贷案件的诉讼经验，对如何防范民间借贷法律风险作几点探讨，以期对广大市民有所帮助。

如何防范民间借贷的法律风险

一、核实借款人身份，确保签名真实有效

借款人身份的核实与否涉及到借款合同是否有效以及未来催讨是否能顺利进行等问题，因此，借款人身份的核实显得非常重要。现实生活中，很多人都有笔名、小名、曾用名、绰号等名字，而这些名字往往与身份证上的名字不同，有些企业老板名片上的名字往往也是为了生意之便所起，亦并非身份证上的名字，如果借条或者借款合同上所签的名字不是身份证上的名字，将会导致无法确定借款人主体身份，进而令催讨无法进行。因此，出借人在向别人出借款项时，首先应核实借款人身份，如果是个人的，应核对其身份证，确保其在借条或借款合同上的签名真实有效，同时应要求其在借条或借款合同上写上身份证号码，并取得借款人的身份证复印件。在诉讼实践中，很多出借人只持有借条或借款合同，但并没有借款人的身份资料，有些甚至连借款人的身份证号码都无从知道，而在诉讼中，法院在立案时要求原告必须提供被告的身份情况资料，如果身份证号码等资料无从确定，将可能导致无法查询确定借款人的主体身份，进行无法进行立案，令通过诉讼途径催讨的方法无法顺利进行。特别是有些借款人是外地户口的，根据相关规定，查询公民个人的身份资料必须到其户口所在地公安机关查询，如果没有借款人身份资料，原告如想通过诉讼途径催讨，必须到借款人户口所在地查询其身份资料，这将会增加诉讼成本，进而增加出借人的负担。如果是公司企业的，应取得其营业执照、组织机构代码证等资料复印件，并与原件核对，如果还无法确定的，可到当地工商局进行查询。

如果借款中有保证人的，对保证人的核实亦应按借款人的要求进行。

二、签订书面借款合同

书面借款合同是确定借贷双方当事人之间权利和义务关系的最直接的证据，一旦发生纠纷，可以按照书面借款合同的约定来判定双方的责任，确保借贷双方的利益。借款合同的内容一般应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，借款合同约定的越明确，就越容易减少纠纷。虽然合同法并未明确要求自然人之间的借贷采用书面方式，但为了避免纠纷的发生，自然人之间借贷的最好采用书面的形式。

在现实实践中，借贷双方往往采用的是借条或借据形式，但由借条或借据的内容有限，对相关事项的约定并不全面或明确，建议最好采用书面借款合同，并确保约定的内容合法有效，如果自已无法起草的，可以聘请专业律师代为起草，以减少纠纷的产生。在这里有必要特别提醒注意的是，借条与收条、欠条在法律含义上存在着较大差异，收条、欠条一般不能起到证明借贷关系成立、生效的作用，往往还需要其他证据来进行佐证，如果采用收条、欠条形式，会加重出借人的举证责任，产生不必要的麻烦，甚至无法收回借款，因此，笔者建议出借人不要采用收条、欠条形式，以避免不必要的麻烦。

另外，根据《合同法》的规定，自然人之间的借款关系，自出借人给付借款时才生效，因此，在民间借贷中，出借人在签订了借款合同后，还要向借款人给付借款，现实实践中，如果是以现实形式给付的，应要求借款人出具收到借款的收据，如果是银行转帐的，应在合同中约定清楚，并保留银行转帐的相关证明。如果是采用借条形式的，除非在借条中已明确了借款已经给付，否则也需要取得借款已经给付的证据。

特别注意的是，由于近来高利贷的盛行，以及虚假借款的存在，法院在审理大额的民间借贷案件时，对借款事实的审查非常严格与详细，因此，如果是大额的借款，笔者建议最好以银行转帐形式给付借款，并保留转帐证明。在大额的民间借贷案件中，由于实际操作的问题，出借人往往约定的是现金给付，或者提供证据证明的是现金给付，但借款人如果提出异议，则法院会严格审查借款资金的来源以及借款人的情况，以确定借款事实是否存在，而这样将会增加借款人的诉讼风险，并影响催讨的顺利进行。

三、强化担保意识，充分采用各种担保方式

出借人在出借款项时一般会对借款人的还款能力进行评估，但由于时过景迁，很多借款人的经济状况会发生变化，无力在借款期限到期时偿还借款，因此，为了保证借款的顺利回收，出借人应强化担保意识，要求借款人提供担保，而实践中最常见的担保方式是保证及房产抵押。对于保证方式，操作比较简单，在这里不再多述。对于房产抵押担保方式，根据《物权法》第9条、第180条、第187条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以建筑物和其他地上附着物、建设用地使用权、土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。房屋属于不动产，因此其抵押权的设立必须到房管部门办理登记，否则不能对抗第三人。所以，借款人采取房产抵押方式为借款提供担保时，出借人必须注意要办理抵押登记手续，同时在抵押登记手续未办理完毕之前，不要给付借款，应待抵押登记手续办理完结后再予以放款。

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但需特别提醒注意的，《担保法》等法规对保证人及抵押财产有着严格规定，在设立担保时需要予以审查确定。如无民事行为能力人、限制民事行为能力人、政府机关、社会团体、事业单位、法人或其他经济组织的职能部门或者法人的分支机构，就不具备作为保证人的资格。再如土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产等就属于不得抵押的财产。

四、强化催收，防止超过诉讼时效

《民法通则》第135条、第136条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。超过诉讼时效的，人民法院对其权利不予保护。由此可见，民间借贷适用的诉讼时效是两年，如果逾期不行使催讨权利的，则可能面临催讨不受法律保护。

对于民间借贷诉讼时效起算时间，如果双方约定了还款期限的，则自还款期限届满之次日起计算。如双方未约定还款期限的，则自出借人第一次催告之次日起计算。

五、约定诉讼管辖地，减少诉讼成本

民间借贷纠纷属于合同纠纷，适用《民事诉讼法》关于合同纠纷的管辖规定，而根据规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖，如起诉时借款人下落不明的，则由借款人原住所地或财产所在地人民法院管辖，在司法实践中，民间借贷纠纷的诉讼一般都由借款人所在地法院管辖，当然如果能证明合同履行地为出借人所在地的，亦可由出借人所在地法院管辖，但实践中有些法院对合同履行地有着不同理解，令合同履行地的管辖问题具有不确定性。如果到借款人所地地提起诉讼，将会增加出借人的诉讼成本，特别是借款人是外地户口且未能提供其经常居住地证明的。在司法实践中，我们一般建议出借人在合同中约定具体管辖法院，为以后诉讼做好准备。根据《民事诉讼法》的规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，在签订借款合同时，出借人可根据自己的情况选择上述地点作为诉讼管辖地，但在选择时要做到具体明确，避免因为约定模糊而无法确定管辖法院的情况出现。

民间借贷风险的法律防范2017-04-21 09:45 | #2楼

借款合同是一个商事法律概念，主要包括四种类型，一是普通的商业借款合同；二是金融机构之间的同业拆借合同；三是企业之间借贷合同；四是民间借贷（自然人为出借方）等四种情况。其它如委托贷款合同、封闭贷款合同也作为借款合同处理。根据最高人民法院的相关规定，因自然人作为出借方的借款合同纠纷一般作为民事案件，不划入商事借款合同纠纷案件的范畴（特别在司法实务中作出了区分）。文中我主要结合民间借贷的法律特征和实务中常见的问题作一下归纳，找出民间借贷操作过程中重大的风险点，进而规避潜在的法律风险。

民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（不包括金融机构）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。因民间贷款多伴随着“高利息”和“暴-力收款”等行为，其法律风险也在加大。2017年重庆打黑风暴期间，很多从事民间个人借贷的人因借贷过程中的不规范操作，如请“有背景的社会人士收债”而锒铛入狱或因“法律风险控制不足”不能收回借款而蚀本的例子。鉴于此，我结合相关的法律规定和在顾问单位法律实务工作中的经验，总结归纳了以下几大-法律风险。

一、融资过程中的法律风险

当公司或个人向出借人提出借款后，如果出借人手头资金不足，出借人会向朋友、同行、同事、同乡、亲朋好友借入或以其它形式融入资金。一旦放款后收款不及时，出借人就会成为面临巨大风险。如果出现事态不可控制时，抑或是运作过程中没有很好的论证而盲目操作，很可能触犯刑法中“非法吸收公众存款罪”或是“集资诈骗罪”。依我国刑法规定，这类案件由公安机关主管。如果出借人在借贷过程中一旦涉案，法律风险极大。

非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

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集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达

到法律规定的数额和情节的行为。与非法吸收公众存款罪的单一犯罪客体（指侵犯金融管理秩序）不同，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权。

我们可以看出，“向不特定对象吸收资金”和“主观上非法占有

为目的、以诈骗方法”等表现形式是认定两罪的关键。很多情况下，一个实体企业在解决流通资金或是生产资金时，只关注融资结果而不关注融资过程的合法性，一旦出现问题，其后果不堪设想。在融入资金的过程中，一定不能违法，对于可以规避法律风险的结点则要形成相关的法律文件。（对于主观上以非法占有为目的融入资金是犯罪行为！不能通过规避法律，达到其目的。）

二、审核借款人的法律风险

依我国法律法规的相关规定，只能是自然人之间或自然人与公司、企业之间发生借贷关系才能得到法律保护，否则一旦操作不当则合同可能无效。如果公司借钱给个人是不是受法律保护呢？问题出来了，最高人民法院把这类归入商业贷款合同纠纷，也应认定为无效。这是因为公司（银行除外）在没有取得从事金融借贷业务许可的情况下不能开展借贷业务。其纠纷在法律规定的案由中，用民间借贷纠纷和贷款合同纠纷进行区别，其法律关系相应的适用法律条款也就有天壤之别，产生的法律后果迥异。

总结得出，要想使借贷关系成立并受法律保护，这类业务就只能是个人借钱给个人，或者是个人作为出借人借钱给公司、企业。不能由公司作为出借人借钱给个人和其它公司、企业，否则法律风险很大。

三、借款合同的法律风险

1、关于借款人的身份、职业情况；（主要是核对借款人的真实身份情况。）

2、借款用途说明及借款期限；（主要防止刑事案中的风险及诉讼时效问题。）

3、还款担保责任及担保范围；（主要是对人的担保、抵押、质押三种担保方式的约定，这里一定要注意不能出现无效担保条款。）

4、法律救济成本条款；（如果一旦发生纠纷，出借人关于救济成本的约定。）

5、违约金条款；（对借款人可能违约造成的经济损失和惩罚的约定）

6、诉争管辖约定；（明确约定管辖法院，目的是便于诉讼）

因本文篇幅有限，以上是我列出的几个重点条款，在这里不详细展开论述。请登录高春韬律师个人博客查看相关文章（高律师博客（http://cankao.gcw818.com）。在民间借贷合同中，简单的一纸“借据”，繁杂的到十几页的借款合同，甚至好几份法律文件。如果操作涉及到很复杂的借贷，为了规避法律风险，我曾接触过达十多份的法律文件以及办理过程十分繁杂的案例。不论法律文件多或少以及法律手续繁或简，其目的只有一个，那就是要保证借款资金的安全和借贷过程的合法。

四、回款操作时的法律风险

民间借贷有着“高风险、高利润”的特点，这说明借款人一旦恶意借钱，出借人的回款风险会很大。而当借款金额较大时，因借款人无力或恶意不偿还时，出借人面临着巨大的精神和心理压力，在处理问题时往往采取不理智行为。表现形式一如是请“有背景的社会人士”出面收款，一旦无法控制，所产生的法律后果可能是加大出借人的经济损失，更为严重的是一旦出现暴-力行为或是社会人士部分涉及到有组织犯罪时，出借人则可能涉及到刑事犯罪。二如在不能回款时，自行采用“扣留借款人”签订书面补充协议或是其它书面文件来弥补借款开始之时的手续不全。这类风险导致的法律后果是所签订文件无效或可撤销，不但达不到法律救济的要求，同样也存在巨大的刑事法律风险，有可能构成“非法拘禁罪”。

总结如下，如果在借款之时没有做好资料审核、担保审查、合同订立工作及借款中的风险控制，一旦不能收回借出款项，出借人往往采用非法手段去实现债权。这时的法律风险之大已经危及到出借人人身自由及人身安全。我认为，如果要用这么大的代价还不能挽回经济损失，不如一开始就做好前期工作，给采用法律方式救济留出足够的操作空间。

五、担保方式的法律方险

我国法律规定了五种担保方式（保证、定金、抵押、质押、留置）。在民间借贷中，只能适用保证、抵押、质押三种。所谓保证，就是保证人的提供信誉担保；抵押为不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保；质押则为出借人必须占有质押物，为其债权担保。

首先说保证，保证的好处是不用提供物的担保，降低了借款门槛，相反增加了回款风险。如在实际操作中，小额的借款可以采用这种方式。保证的重点在于审查保证人的经济状况及身份情况，并且最好要在借款合同注明是连带保证。法律规定，我国保证方式主要分为一般保证和连带保证两种，一般保证是在借款人不能部分或全部偿还借款（经过法院审理）的情况下，才能由一般保证人承担责任；连带保证责任则为债务人到期不偿还债务，出借人可以单独要求保证人或者一并要求与借款人一起承担偿还责任。比较之下，哪种保证方式对于出借人实现债权更为有利。

其次说抵押，抵押的方式对于实现债权最为有效，抵押物可为不动产（房屋）或是土地使用权等。办理抵押的操作重点是审核抵押物的合法性，如国有或集体土地使用权（有例外）；机关法人的公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；被查封、扣押的财产；违法、违章建筑都是不能成为抵押物的。一旦借款人不能还款，要实现债权，就必须经过法律程序才能实现，这也是抵押方式的弱点。很多借款合同中直接约定，借款人到期不还款，抵押物归出借人所有。这种约定是无效的（法学术语叫“流押（质）条款”）。抵押还有一个弱点就是要办理相关抵押权登记，否则该抵押权不能对抗办理了登记的抵押权，也就是说出借人约定了抵押但没有办理登记，那么借款人后来另与他人借钱并与他人签订抵押合同、办理抵押权登记，如果到期不能还款，时间在后的出借人则优先通过实现抵押权收回借款。

最后谈一下质押，质押物多为动产，常见多为汽车、家电、股权

有价证券等。质押一定要转移财产的占有（交付），也就是说签订了质押合同，但没有把汽车交给出借人，此时，质押权并未成立。出借人就不能通过实现质押权而收回借款。质押物转移后，无论采用什么形式，都不能将质押物返还给借款人（质押人），如把质押的汽车再通过租赁合同的形式租于质押人收取租金，其法律风险就是质押不能对抗第三人（其他控制车辆的债权人）。

六、相关重要法律文件列明

1、《合同法》

2、《担保法》及《担保法解释》

3、《物权法》

4、《关于确认公司与企业之间借贷行为效力问题的批复》

5、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》

6、《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》

7、《商业银行法》

8、《贷款通则》

9、《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》

10、《关于如何确立公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》

11、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》